COSTUME

COSTUME

Ø  No passado:

o   Costume: expressão do Direito

Ø  Na atualidade:

o   Gerador do Direito

o   Possui pouca expressão, sendo apenas supletivo às leis

Ø  O Direito escrito já absorvei quase a totalidade das normas consuetudinárias

o   Ex.: povos anglo-americanos, mas a tendência ainda assim é diminuir pelo fato do aumento da produção legislativa

Ø  Há um Direito Natural que se transforma progressivamente em um Direito codificado

Ø  Parte da doutrina discorda, pois nos sistema antigos autocráticos o Direito é resultado da decisão pessoal da autoridade, e não um processo democrático:

o   “Se cremos na existência dessa autoridade patriarcal, temos que supor que as regras de conduta da sociedade primitiva eram determinadas em grande parte pelo chefe autocrático ou ao menos que só podia desenvolver aqueles usos e costumes que possuíam a sua aprovação” (Edgar Bodenheimer)

Ø  Conceito: “Conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado” (Paulo Nader)

Ø  Formação lenta

o   Hábito + Imitação

Referências	Lei	Costumes
Autor	Poder Legislativo	Povo
Forma	Escrita	Oral
Obrigatoriedade	Início de vigência	A partir da efetividade
Criação	Reflexiva	Espontânea
Positividade	Validade que aspira à efetividade	Efetividade que aspira à validade
Condições de Validade	Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes	Ser admitido como fonte e respeito à hierarquia das fontes
Quanto à Legitimidade	Quando traduz os costumes e valores sociais	Presumida

Fonte: Paulo Nader

Ø  Problema: os costumes não atendem aos anseios da segurança jurídica

Ø  Elementos:

a)    Objetivo ou Material: prática reiterada de atos

b)    Subjetivo ou Psicológico: convicção de estar seguindo norma jurídica

Ø  Espécies:

·         Secundum Legem:

§  2 teorias:

·         Quando a prática social corresponde à lei

o   Nesse caso é a própria lei, e não mais o costume

·         Costume interpretativo, pois o costume está de acordo com as normas impostas pelo Estado – é um tipo de aplicação das normas

·         Praeter Legem: se destina a suprir a lei, nos casos omissos

§  Art. 4º, LINDB - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

·         Contra Legem: se opõe à lei, mas não tem o poder de revogá-la

§  A lei somente pode ser revogada por outra lei

§  Ex.: leis em desuso – crença que deixaram de ser exigidas

·         Crime de adultério, que posteriormente foi revogado pela Lei 11.106/05

Ø  Código Civil e os Costumes

Locação de Coisas

Art. 596 - O locatário é obrigado:

II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;

Prestação de Serviços

Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

Ø  Código de Processo Civil e os Costumes

Art. 376.  A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

·         Modos de Provar:

o   Documentos

o   Testemunhas

o   Etc