FIANÇA

Ø  As garantias podem ser :

o   Reais: aquelas que recaem sobre bens móveis e imóveis – penhor,        hipoteca e anticrese;

o   Pessoais: aquela em que um terceiro garante a obrigação do devedor com       seu patrimônio – aval e fiança.

Obs.: Aval é garantia voltada a um título de crédito.

Ø  CONCEITO

o   Art. 818, CC. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

Ø  ESPÉCIES

o   Legal: a que decorre da lei. O CC, geralmente, usa o termo “caução”       em lugar de “fiança”. Exemplos:

§  Art. 1.280, CC. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.

§  Art. 1.400, CC. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto.

§  Art. 1.401, CC. O usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador.

o   Judicial: aquela que o juiz impõe a sua realização;

o   Convencional: a que é estabelecida por contrato.

Ø  CONTRATO FORMAL: estipulada em cláusula no contrato principal ou em instrumento à parte. Não admite interpretação extensiva: na dúvida se interpreta a favor do fiador:

o   Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

STJ Súmula nº 214 - 23/09/1998 - DJ 02.10.1998

Aditamento de Obrigações na Locação - Responsabilidade do Fiador

O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

Ø  CONSENTIMENTO: não é necessário por parte do devedor e necessário          pelo credor

o   Art. 820, CC. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

o   Art. 825,CC. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

Ø  SUBSTITUIÇÃO:

o   Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.

Ø  CLASSIFICAÇÃO:

o   Unilateral: só o fiador tem obrigação de pagar a dívida se o afiançado for insolvente, já que o credor não tem nenhum dever e o afiançado não é parte da       fiança;

o   Gratuito: o fiador age por confiança e amizade com o afiançado, o fiador não busca vantagem patrimonial. Excepcionalmente é onerosa, como o caso da fiança bancária, que é remunerada;

o   Solene: não pode ser verbal, pois, na dúvida, o fiador deve ser     beneficiado, portanto, é necessário o registro escrito;

o   Aleatório: envolve risco, álea;

o   Acessório: a fiança não existe por si só: depende de um principal, e se tal contrato for nulo, a fiança também o será;

o   Subordinado: há subordinação ao não pagamento da obrigação.

Ø  EFEITOS:

o   Benefício de excussão ou de ordem: “este é o direito do fiador de primeiro ver           executados os bens do afiançado (827, ex: se o inquilino não pagar o            aluguel, o locador irá primeiro processá-lo para só depois executar os bens do            fiador). No silêncio da fiança, existe o benefício de ordem, mas o fiador pode            expressamente renunciar a essa vantagem por exigência do credor ou por amizade        com o devedor (828, I e II)” (2).                

§  Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

§  Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

o   Benefício de divisão: “nas dívidas elevadas, pode haver mais de um fiador para garanti-la, hipótese em que todos os fiadores estarão solidariamente obrigados pela dívida toda. Mas expressamente os co-fiadores podem estabelecer o benefício da divisão, pelo qual cada fiador só responderá por parte da dívida, afastando a solidariedade” (2).

§  Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

o   Sub-rogação: se o fiador pagar a dívida ao credor, poderá depois regressar contra o afiançado (CC 831, 832, 346, III).

§  Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

§  Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

§  Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

o   Co-fiador: pode haver mais de um fiador;

o   Exoneração: é possível nos contratos com prazo indeterminado.

§  Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

                      

o   Sucessão: “se o fiador morrer, seus herdeiros respondem pela dívida do afiançado dentro dos limites da herança” (2).

§  Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

Ø  PERDAS E DANOS:

o   Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

Ø  MODALIDADES:

o   Fiança da fiança ou subfiança: é uma forma de reforçar a garantia do credor. “Na fiança da fiança, há um contrato pelo qual o fiador do fiador se obriga             para com o credor a satisfazer a dívida do fiador, caso este não há cumpra. Quer   dizer: o fiador abonado ou afiançado está para o fiador do fiador como verdadeiro            devedor principal para o credor” (3 – p. 735);

o   Retrofiança: é uma forma de reforçar a garantia do fiador. “A retrofiança, ao contrário, é um contrato realizado entre fiador e retrofiador, pelo       qual este se obriga a garantir e assegurar o direito de regresso e reembolso daquele contra o devedor principal. Nessa relação jurídica, o devedor, por quem o         retrofiador se obriga, é o mesmo devedor principal, e não o credor da obrigação principal, que não aparece na relação” (3 – p. 735).

Ø  EXTINÇÃO:

o   Por vontade do fiador: nos casos de contrato por tempo indeterminado (CC art. 835);

§  Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

o   Por denúncia: quando há falta de legitimidade do fiador (exemplo: CC1.647, III);

§  Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III - prestar fiança ou aval;

o   Pelo decurso do tempo: nos casos em que a fiança tenha prazo certo;

o   Concessão de moratória: (CC art. 838, I);

§  Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

o   “Pelo cumprimento da obrigação principal pelo devedor: hipótese em que a fiança se extingue sem produzir seus efeitos” (2);

o   Morte do fiador: “extingue a fiança, mas a obrigação passa aos seus herdeiros, limitada porém às forças da herança e aos débitos existentes até o          momento do falecimento” (1 – p. 570).

§  Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

o   Dação em pagamento: é possível.

§  Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

o   Benefício de excussão ou de ordem

Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.