PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Ø  Fontes do Direito

o   Lei

o   Analogia

o   Costumes

o   Princípios Gerais

Art. 4^o, LINDB - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Ø  Os princípios gerais garantirão em última instância o critério para o julgamento

Ø  O art. 4 direciona as fontes para o juiz que decidirá sobre o caso em concreto, dirigem-se os princípios aos destinatários do Direito e geral – sociedade

Ø  Funções Dos Princípios Gerais Do Direito

o   Influência na elaboração das leis

§  O ato legislativo deve seguir valores e princípios para sua validade e incorporação ao ordenamento jurídico

§  A qualidade da lei depende, dentre outros fatores, dos princípios escolhidos pelo legislador

o   Aplicação do Direito

§  Preenchimento das lacunas

Ø  Conceito dos Princípios Gerais do Direito

o   Há divergências doutrinárias sobre a conceituação, uma vez que se trata de assunto amplo com repercussão em todas as áreas do Direito e com reflexos em toda a sociedade

o   Análise Semântica

§  Princípios: fundamento, origem, começo, razão, condição e causa

§  Gerais: ideia de distinção entre o gênero e espécie e a oposição entre a pluralidade e a singularidade

§  Direito: caráter de juridicidade, está conforme a reta, o que dá a cada um o que lhe pertence

o  Conceito: regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas

o  Os Princípios Gerais guiam, fundamentam e limitam as normas positivas já sancionadas

o  Muitos dos princípios gerais de direito passam a integrar a norma escrita (ex.: art. 186 e 927, CC – ninguém pode lesar a outrem)

Ø  Natureza dos Princípios Gerais de Direito

o   Positivista

§  Argumentos:

·         Os princípios gerais de Direito expressam elementos contidos no ordenamento jurídico;

·         Se os princípios se identificassem com os do Direito Natural abrir-se-ia um campo ilimitado ao arbítrio judicial

·         A vinculação de tais princípios ao Direito Positivo favorece a coerência lógica do sistema

·         Os ordenamentos jurídicos possuem um grande poder de expansão, que lhes permite resolver todas as questões sociais

o   Jusnaturalista

§  Argumentos:

·         Princípios Gerais são normas suprapositivas, imutáveis e universais – Direito Natural

Obs.: alguns autores identificam os Princípios Gerais como legado do Direito Romano

Ø  Princípios Gerais de Direito X Brocados Jurídicos

Ø  Como pesquisar um Princípio Geral de Direito?

COSTUME

COSTUME

Ø  No passado:

o   Costume: expressão do Direito

Ø  Na atualidade:

o   Gerador do Direito

o   Possui pouca expressão, sendo apenas supletivo às leis

Ø  O Direito escrito já absorvei quase a totalidade das normas consuetudinárias

o   Ex.: povos anglo-americanos, mas a tendência ainda assim é diminuir pelo fato do aumento da produção legislativa

Ø  Há um Direito Natural que se transforma progressivamente em um Direito codificado

Ø  Parte da doutrina discorda, pois nos sistema antigos autocráticos o Direito é resultado da decisão pessoal da autoridade, e não um processo democrático:

o   “Se cremos na existência dessa autoridade patriarcal, temos que supor que as regras de conduta da sociedade primitiva eram determinadas em grande parte pelo chefe autocrático ou ao menos que só podia desenvolver aqueles usos e costumes que possuíam a sua aprovação” (Edgar Bodenheimer)

Ø  Conceito: “Conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado” (Paulo Nader)

Ø  Formação lenta

o   Hábito + Imitação

Referências	Lei	Costumes
Autor	Poder Legislativo	Povo
Forma	Escrita	Oral
Obrigatoriedade	Início de vigência	A partir da efetividade
Criação	Reflexiva	Espontânea
Positividade	Validade que aspira à efetividade	Efetividade que aspira à validade
Condições de Validade	Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes	Ser admitido como fonte e respeito à hierarquia das fontes
Quanto à Legitimidade	Quando traduz os costumes e valores sociais	Presumida

Fonte: Paulo Nader

Ø  Problema: os costumes não atendem aos anseios da segurança jurídica

Ø  Elementos:

a)    Objetivo ou Material: prática reiterada de atos

b)    Subjetivo ou Psicológico: convicção de estar seguindo norma jurídica

Ø  Espécies:

·         Secundum Legem:

§  2 teorias:

·         Quando a prática social corresponde à lei

o   Nesse caso é a própria lei, e não mais o costume

·         Costume interpretativo, pois o costume está de acordo com as normas impostas pelo Estado – é um tipo de aplicação das normas

·         Praeter Legem: se destina a suprir a lei, nos casos omissos

§  Art. 4º, LINDB - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

·         Contra Legem: se opõe à lei, mas não tem o poder de revogá-la

§  A lei somente pode ser revogada por outra lei

§  Ex.: leis em desuso – crença que deixaram de ser exigidas

·         Crime de adultério, que posteriormente foi revogado pela Lei 11.106/05

Ø  Código Civil e os Costumes

Locação de Coisas

Art. 596 - O locatário é obrigado:

II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;

Prestação de Serviços

Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

Ø  Código de Processo Civil e os Costumes

Art. 376.  A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

·         Modos de Provar:

o   Documentos

o   Testemunhas

o   Etc

ANALOGIA

ANALOGIA – aplicação de uma norma legal relativo a caso semelhante

ü  Requisitos para aplicação da Analogia:

a)    Inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto;

b)    Semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei;

c)    Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações

Obs.: Analogia ≠ interpretação extensiva (extensão da aplicação da mesma norma a situações não expressamente previstas mas compreendidas pelo seu espírito, mediante uma interpretação menos literal)